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招标投标的法律性质及法律适用原则

华培招采学苑 2024年08月28日 06:25
  招标投标是一种择优选择交易对象的竞争机制,招标人通过编制招标文件、确定标底、发送招标公告或招标邀请、开标、评标、定标等步骤后与中标人签订合同。本质上招标投标的这些步骤就是订立合同“要约邀请-要约-承诺”的阶段,那么这些步骤和阶段存在什么样的对应关系,又有哪些不同之处?招投标活动适用《招标投标法》和《民法典》的原则具体又是什么?本文对上述问题会逐一进行解析。

一、

招标——要约邀请

法律规定
  《中华人民共和国民法典》第四百七十三条第一款规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”
对应关系
  在招投标活动中,招标是通过招标公告或招标邀请吸引特定或不特定主体进行投标的阶段,符合《民法典》规定的“希望与他人订立合同的意思表示”这一法律性质,因此招标属于要约邀请,在这一阶段中往往又可以细分出许多环节:如组成招标机构、编制招标文件、发布公告或邀请、组织资格预审、发售招标文件、组织现场踏勘等。
不同之处
  在普通合同的订立过程中要约邀请并非必经阶段,一个合同有要约和承诺即可成立,但是在招投标活动中招标是法定必经阶段,《中华人民共和国招标投标法》第十六条规定:“招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”第十七条规定:“招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。”根据法律规定,不仅招标是必经阶段,并且必须向三个及以上的潜在投标人进行邀请。此外,《民法典》中对要约邀请的内容没有明确规定,也不会对要约邀请人产生法律拘束力,但《招标投标法》对招标的规制十分严格,例如招标人不得以不合理条件限制或排斥潜在投标人、不得要求或者标明特定生产供应者以及很有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容、不得在招标过程中对投标人造成歧视等,如违反上述规定,可能会导致招标无效甚至遭受行政处罚等法律后果。
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二、

投标——要约

法律规定
  《中华人民共和国民法典》第四百七十二条规定:“要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”
对应关系
  投标是投标人根据招标文件按照招标人提出的要求,在规定的期限内向招标人提交包括合同主要条款在内的投标文件,其目的是想要与招标人订立合同、促成交易。因此投标这一阶段符合《民法典》规定的“要约是希望与他人订立合同的意思表示”的法律性质。在这一阶段中往往又可以细分出许多环节:如购买招标文件、参与现场踏勘、购买投标保函、编制和提交投标文件等。
不同之处
  《中华人民共和国民法典》第四百七十四条规定:“要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”第一百三十七条规定:“以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。”因此,要约在到达受要约人时生效,但是投标中招标人在收到投标文件后并不能知悉投标人的报价等内容,所以投标文件作为要约,其生效时间为投标截止时间。关于要约的撤回,《中华人民共和国民法典》第四百七十五条规定:“要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。”第一百四十一条规定:“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”并未规定意思表示的形式,而《招标投标法》要求投标人必须在投标截止时间前,书面通知招标人才可以撤回已提交的投标文件。

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三、

定标——承诺

法律规定
  《中华人民共和国民法典》第四百七十九条规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
对应关系
  在招标投标活动中,投标人向招标人递交了投标文件,之后招标人会进行开标、评标的步骤,这些均是作出承诺的前置阶段,开标是招标人在规定的时间和地点当众拆封投标文件,是投标人发出的要约在到达招标人后,招标人真正知悉投标内容的环节。评标是招标人根据招标文件的要求对投标人进行比选,选择最适合的投标人的过程。而定标(或“决标”)指最终确定中标人并向其发出中标通知书,是招标人同意投标人要约的意思表示,符合《民法典》规定的“受要约人同意要约的意思表示”的法律性质。
不同之处
  招标投标活动中在作出承诺前,即在发送中标通知前招标人有需要履行的法定程序,开标、评标作为必不可少的环节有着复杂的法律规则,违反相关的法律规定可能会严重影响中标效力。招标人向投标人发送中标通知书即作出承诺,根据《民法典》的规定,在承诺到达要约人时即生效,一般承诺生效即合同成立,但在招投标中书面订立合同是最后一个环节,在书面合同订立之前合同是否成立存在一定的争议,有观点认为合同尚未成立,有观点认为一旦发出中标通知书,合同成立并生效,还有观点认为中标通知书发出之时成立预约合同,是约定双方在之后一段时间内要签订本约合同,待双方签订书面合同时本约成立。但无论在理论上如何探讨,《中华人民共和国招标投标法》第四十六条已经规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”就“合同实质性内容”招标人和投标人已经不能再进行谈判、变更,实践中要牢牢把握这一法律规定。
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四、

招标投标活动法律适用原则

  《招标投标法》与《民法典》都对招投标活动予以规制,《招标投标法》程序性规定更多,而《民法典》更注重实体规范。《中华人民共和国民法典》第六百四十四条规定:“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等,依照有关法律、行政法规的规定。”第七百九十条规定:“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”因此就招投标的程序来说,适用《招标投标法》及相关的行政法规毋庸置疑,但是就实体上的问题,《招标投标法》的涵盖范围要小于《民法典》,此时应当适用“特别法优于一般法”的原则,在《招标投标法》中没有明确规定的问题,需要依据《民法典》来处理。

总结

  招标投标活动的环节对应着“要约邀请-要约-承诺”的合同成立阶段,但是《招标投标法》对各个环节均有更细化的规定,对于可能产生的法律后果也与一般合同订立阶段有所不同,在判断该适用《招标投标法》还是《民法典》时要坚持“特别法优于一般法”的原则,避免遗漏法律规定。

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