陈川生(1) 朱晋华(2) 李显冬(3)
摘要：在“互联网+招标投标活动”中，由于电子交易信息平台本身属性的“路径依赖”造成了购买交易信息平台软件系统价格的混乱；电子交易信息平台的“放大作用”固化了招标走过场等弊病；在电子信息平台管理中的“制度扩容”将对政府公信力造成伤害，“部门分割”的体制影响统一数据中心的实现。基于上述问题，作者提出相应的对策和建议。
互联网，正以改变一切的力量掀起影响人类各个层面的深刻变革。在招标采购领域，电子招标采购技术的应用对行业的发展也带来革命性的影响。
为大力发展电子招标投标，促进招标采购与互联网深度融合，2017年2月28日，国家发改委等六部委联合发布了《互联网+招标采购行动方案(2017-2019)》。该方案要求到2019年，“覆盖全国、分类清晰、透明规范、互联互通的电子招标采购系统有序运行，以协同共享、动态监督和大数据监管为基础的公共服务体系和综合监督体系全面发挥作用，实现招标投标行业向信息化、智能化转型。”但依据目前的进展情况看，要达到上述目标要求，任务还十分艰巨。
我们认为对软件信息行业在招标领域的特有属性和管理特点进行梳理，可能对推进这项工作有一定意义。
一、电子招标信息平台“路径依赖”的属性和影响
（一）“路径依赖”理论
美国经济学家道格拉斯·诺思是第一个提出制度“路径依赖”理论的学者，诺思认为，路径依赖类似于物理学中的“惯性”，一旦进入某一路径（无论是“好”的还是“坏”的）就可能对这种路径产生依赖。人们过去做出的选择决定了他们现在及未来可能的选择(4) 。
在一般货物采购中消费者会产生“路径依赖”，如我们一直使用某品牌的牙膏、手机等，如果没有新的优秀品牌，消费者会一直使用已经使用并满意的品牌。但是电子信息系统“路径依赖”和一般消费品相比发生了质的变化，其具有惯性大、更换成本高的特点。经济学家吴晓波认为，互联网经济天然具有“环境通吃”的特点，平台主导、流量为王、强者恒强、利益通吃(5) 。因此只有出现颠覆性技术才能改变其惯性方向；如过去我们一般沟通采用QQ平台，但是“微信”出台后，“微信”就基本取代QQ成为人们一般交往的主要平台。有一互联网大咖开发了类似微信的软件“来往”，但是市场已经被“微信”占领，由于两个系统差别不大，“来往”软件开发推出之初就是其寿终就寝之时。
（二）“路径依赖”的影响
鉴于此，政府或企业在采购招标采购交易信息平台等软件系统时，市场就出现了0元报价、一分钱中标等怪现象并造成该软件供应市场的混乱和无奈。
首先由于路径依赖，抢占某特定市场是软件信息产品开发商考虑的最主要问题；其次软件系统可以通过系统的增值服务获取成本和利润补偿；第三、在信息社会中信息产品的售价主要靠消费者认知确定，即消费者内心认知的价值和成本没有直接线性关系；第四，新颁布的《反不正当竞争法》删除了“第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”的条款，因此，只要不影响产品质量诚信履约一分钱中标也不违法。这种情况一般是企业开发市场的战略行为，是个别现象。但是，如果成为常态则对规范的软件市场造成很大的冲击和价格的混乱，加剧了个别软件供应商的垄断地位，也不利于该行业的技术进步和健康发展。
二、电子招标信息平台“放大效应”的属性和影响
（一）网络治理的概念
依据管理学的一般分类，国家治理主要有两种形态即层级治理和市场治理。
通俗的讲，这也就是政府有形的手和市场无形的手，在法律层面就是公权和私权。但是随着技术的进步特别是信息技术的发展，在两种治理互补合作的基础上，系统学的创始人哈肯（Hermann Haken）提出“自组织”的概念，应用到社会管理中称之为网络治理(6) 。
（二）层级、社会以及网络治理的不同社会机制的综合系统调整
1、从管理学的角度审视网络治理对层级治理和社会治理亦有反作用。
首先，以国家和政府为代表的层级治理主要通过理性设计为社会中的网络机制和市场机制提供法律和制度支持，如国家对公共资源交易平台管理的规定；其次，网络机制和市场机制通过自发的演化为国家和政府提供新知，增强对经济社会发展的认识并反作用于网络和市场；第三，网络和市场之间也会产生微妙的作用，网络治理在增强、放大层级治理和市场治理效力的同时，还应当对其适当管制和引导，否则会对层级治理和市场治理带来破坏性影响。
2、电子招标交易平台“放大”属性造成的“异化”结果应当严重关注。
招标采购交易信息平台作为网络治理的一种形式，这种放大作用尤其表现突出，交易信息平台一方面增大了招标制度公开性的主要优点，通过社会监督对需要公权管制的依法必须招标的项目进行有效监督；但同时对于招标制度的缺陷，经过“放大”以后，加剧了程序法先行而实体法缺失的错误立法导向，并使这种行之有效的采购工具失去了其合理竞争的初心，成了博彩的游戏。特别是机械的评标制度固化了招标走过场的现象，经过“平台”程序的包装成为某些招标人腐败的白手套和个别不愿担当责任的招标人的挡箭牌，吞噛了电子招标采购提高“效率”的红利。
三、电子招标信息平台管理中 “制度扩容”的负面效应
“路径依赖”和“放大效应”是电子招标信息平台固有的属性。在电子招标信息平台管理方面，“制度扩容”和“部门分割”是两个应当关注的问题。
（一）学者认为行政权力天生就有自我扩张的本能(7)
所谓 “制度扩容”是指根据社会发展的需要，扩充制度的范围、填补制度的空白和增加制度参与的主体等等。(8) 制度扩容和理念有关；制度扩容的负面效应是指公权无序扩张后制度产生的异化效果和影响。
“制度扩容”负面效应表现在招标投标服务和交易信息平台的建设和运行的制度管理方面，异化现象比比皆是，极大地破坏了政府的公信力。如有些地方建立的“中介超市”就是一例。所谓中介超市是比照一般商品超市设立的电子信息平台，用于消费者在最大范围内采购所需商品。但是这个“中介超市”反而成了某些行政部门限制招标人的抓手，某些地方政府在交易平台设置的“超市”，非法要求招标人在“中介超市”通过比选的方式选择招标代理机构、设计院等智力服务单位。其比选条件在符合资质的条件下就是价格竞争。代理费最低降至2000元，“制度扩容”剥夺了招标人的合法权益，破坏了咨询市场的市场秩序，加剧了招标投标走过场的弊病；又比如在政府采购中公务员购买机票可以在携程网等各种平台购买，但是政府某机关“创新”建立一个专门的公务机票网，指令公务购票只能在该网上购票，形成一个利益垄断。该网既不能节省公务开支，又可能成为某些人寻租的温床。
（二）法治国家必须依法行政
依据《电子招标投标办法》的规定，招标投标交易平台就是一个交易场所，或者说主要是电子化的交易场所，是公共资源交易平台的重要组成部分。国办发《公共资源交易平台管理暂行办法（39号令）》第十八条明确规定了平台的负面清单。但是不少地方就是置若罔闻，美名曰防止腐败，实际上设租必然是为了寻租。建议国家有关部门对平台管理违法行为进行严格执法和查处，有专家认为，为了打造个人政绩无视经济发展规律“倾力打造几个’样板’项目获得上级的青睐和社会的喝彩，解决不了普遍问题且无可持续性，当然少数官员存在有意设租的动机。”(9)
四、电子招标信息平台管理中“部门分割”的负面效应
（一）“政出多门、部门割据”必然效率低下
依据政治学原理执政能力和制度设计密切相关：政令须出一门，如果一件事好多部门管理必然效率低下(10) 。
我国公共资源交易中的招标采购活动的采购工具主要依据《招标投标法》和《政府采购法》规范。关于招标投标活动的监督俗称“九龙治水”由发改委牵头管理，这是历史条件下的产物。但是发改委作为国家宏观管理部门，对于招标投标活动这种微观行为的管理一直延续下去是否妥当值得研究。
（二）没有制约的权力必然是腐败的权力
政治学还有一个原理：决策指令和效果信息不能走一个通道。否则信息就可能失真，导致决策的误判(11) 。 政府采购活动的弊病是管、办、督不分，政府预算、国库集中支付和政府采购应当互相制约的职能全都由财政部管理。这种管理模式是否妥当也需要认真研究。
一般认为整合公共资源平台的目的有三项：体制改革、机制改革和大数据应用。即改革“同体监督”的管理体制建立第三方管理体制，在体制上遏制腐败；改革行政监督为主的机制为以社会监督为主，在机制上遏制腐败；最后就是大数据的应用。
（三）部门分割的管理体制是整合平台步履艰难的根本原因
在目前的公共资源交易（招标投标）平台整合工作中，存在的问题分两种情况。
已经基本完成整合的地方遇到管理的困惑，表现在由于各类资源交易特点规则不同，其内部管理的融合有一个过程。统一到一个部门管理后，一是触动了行政机关的部门利益。二是隔断了这些部门习惯的项目管理规则，有些还可能加大了管理成本。因此，政府各行业主管部门对服务平台口头支持行动缓慢。
其他还正在整合的省市地区，有关行业主管部门已经分别建立了行业的服务平台、交易平台、监督平台。地方公共资源服务平台在整合中只能扮演汇总统计的角色，但是由于各行业的平台分别采用不同的软件系统，尽管依据法规留有接口但也只是结果数据，大量的过程性结构性的数据流失，不利于大数据的挖掘和分析利用。同时各地公共资源服务平台和当地招标投标服务信息平台的职责划分也不清晰，公共资源交易服务呈现空洞化趋势。这些问题的解决不能靠行政命令，需要通过社会实践最终让市场做出判断。
（四）电子招标信息平台的主要功能是数据中心
目前我们称之为公共资源（招标投标）交易平台在互联网发展阶段只是电子商务平台的初级阶段即信息平台，它只有信息流没有物流和资金流。目前国内符合交易平台的电子商务平台不多，交易平台需同时具备信息流、物流和资金流，如阿里巴巴、京东属于交易平台。因此李克强总理说的“平台之外无交易”是指电子交易信息平台之外无交易，而不是在表现为场所机构的交易中心之外无交易。由于公共资源的种类繁多，因此适合其交易的工具和场所也必定是多样性的。其表现形式也只是信息的公开性。在这个意义上讲，信息平台就是数据中心，换句话说，电子交易信息平台实质上就是大数据挖掘、处理、发布的数据公司，它将是一种崭新的企业形态也应当是公共资源交易中心今后发展的一个方向。
五、关于公共资源平台管制的思考
（一）“路径”只有依赖“系统目的功能”才可得以规制
《连线》杂志主编克里斯·安德森认为“信息技术的显著特征是，在互联网上任何商品和服务的价格都有一种逐渐趋向于零的趋势，这就是所谓的免费战略(12) ”因此，对于软件商品，采购方应当熟悉该类商品处在其生命周期的阶段位置，从而确定采购策略包括是否需要招标采购，如采用招标方式应以软件使用寿命周期的全部费用作为竞争条件。包括产品升级后的支出和收益；供应商如果决定对市场进行战略开发应当通过捐赠等方式进行，规避不当投标行为。监督部门要加强市场监管，对有证据故意扰乱市场的个别供应商依法予以打击。“路径”只有依赖“系统目的功能”才可得以规制。但根本措施是国家要加大鼓励创新的力度，通过颠覆性技术打破现有格局。如同一般交往中“微信”基本取代“QQ”一样。
（二）“放大”效应呼唤完善的法律制度规范
鉴于信息平台的放大作用，在主要制度存在严重缺陷的情况下，不宜盲目扩大交易范围，主要对政府投资项目中适合在平台交易的项目进行管制，对于其他项目采取自愿原则；电子招标信息平台应当通过优质服务引导招标人自愿进场交易，如实行数据馈赠等鼓励政策。
政府有关部门应当用系统的观点分析评价在平台交易产生的利弊得失。同招标投标制度一样，电子交易平台也是采购的方法和工具，本身不具有防止腐败的政治功能；其主要作用还是经济功能。
电子招标信息平台的“放大”效应呼唤完善的法律制度规范。
（三）公共资源法律规范系统事实上只能为广义的法律渊源
公共资源法律规范系统事实上只能为广义的法律渊源，不可能对不同交易行为用一部法规予以管制；对于“放大效应”“制度扩容”等弊病，从根本上治理需要对各类公共资源交易的交易工具、市场形态、监督方式等进行研究并在试点中总结经验，包括国家公共资源交易服务平台和招标投标服务平台的分工；各地两类服务平台的最终发展前途等；最终通过系统的法典进行规制。现阶段还只能是在目前法律框架内严格执法，不能打着“改革”就是“违法”的旗帜肆意扩容。如某市下发了《XX市公共资源交易保证金统一管理暂行办法》该办法一是于法无据；二是违背了发改委等七部委颁发的《工程建设项目施工招标投标管理办法》（30号令）第三十七条第三款和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第二十七条第三款“投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托的招标代理机构。”的规定。应当作为典型案件予以披露和查处。
（四）尽快建立和完善公共资源交易法律规范系统的制度框架。
公共资源交易活动是宪法、行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法、国际法等法律部门中涉及公共资源交易问题法律规范的综合体，虽然突出表现为《招投标法》和《政府采购法》，但其事实上业已超越了任何现有的部门法，而是一个采用独特划分方法、在某种意义上与现有部门法相并列的相对独立的法律领域。(13)
《招标投标法》和《政府采购法》的实质就是公平竞争法。但两法并存不利于有效调整公共资源交易存在的问题。随着司法实践的深入特别电子招标信息平台建设带来的新问题，应积极创造条件取消两法并起草具有中国特色的《公共资源交易法典》和标准合同文件系列；如果说法典是以规范政府采购合同的主体为主要内容，那么标准合同文件则主要以规范政府采购合同的客体或者说合同的标的物为主要内容，也就是说，法典的目的是规范公法人的采购行为，特别是其中必须遵守的具体程序，而标准合同文件则具体细化了公法人在各类具体采购合同履行过程中的权利、义务。前者强调作为制度的原则性规范，后者则注重具体操作中的细则 (14) 。
《公共资源交易法典》与各层级的法律规范构成公共资源交易法律规范系统，它是我国市场在资源配置起决定性作用的可靠法律保障。
注释： （1） 陈川生；北京建筑大学兼职教授；中国物流与采购联合会公共采购分会专家。
（2） 朱晋华；中北大学理学院土木管理工程部教师、高级工程师，中国物流与采购联合会公共采购分会专家。
（3） 李显冬；中国地质大学（北京）特聘教授；澳门科技大学博士研究生导师；中国政法大学国土资源法律研究中心主任。
（4）时晓虹、耿刚德、李怀.《路径依赖理论新解》刊载《经济学家》2014.06
（5）吴晓波《激荡十年水大鱼大》P101 中信出版集团
（6）陈川生 朱晋华.《企业采购与招标管理》序 第三段 电子出版社
（7）王金龙.《警惕权力的自我扩张本能》第一财经日报2014.8.24
（8）王彦斌，杨学英.《制度扩容与结构重塑—农民工职业安全与健康服务的适应性发展》，刊载《江苏行政学院学报》2015年第六期
（9）周志忍 李海燕.《购买服务政府应该做精明买主》《学习贯彻党的十九大精神推进政府采购创新发展论文集）》P15
（10）俞可平. 北京新青年 《党连一顿饭吃几个菜都管，可为什么还有贪官》
（11）同上
（12）克里斯·安德森[美]《免费：商品的未来》中信出版社2009年
（13）华国庆.试论财税法的本质属性[A].财税法学动态,2014(7)
（14）杨蔚林 ：《法国政府采购法律制度的形成及其特点》，《中国政府采购杂志》原创 2017-12-13。
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