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依法治国 规范公共资源交易与管理[ 2015-5-5] 作者:佚名[ 字号:() () () ] [ 打印此文章 ]

 

依法治国的前提是政府依法行政,是公共资源交易管理遵从的基本准则。而如何处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用,则是政府全面正确履行其职能需要认真研究的问题。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求全面推进依法治国,建设社会主义法治国家,此前《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中,要求进一步深化行政审批制度改革,对市场机制能有效调节的经济活动,一律取消审批而由市场机制配置,对直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项,要求一律下放地方和基层管理,以正确处理好政府与市场关系。同时,对一些事务性管理服务,要求要引入竞争机制,通过合同、委托等方式向社会购买,以全面深化经济体制改革。而规范公共资源交易,对其正确引导并加强管理与服务,是实现市场在资源配置中的决定性作用,满足人民群众日益增长的物质、文化需要,全面正确地履行政府职能的一种重要体现。为此,在依法治国方针指引下,本文对规范公共资源交易行为的方法、手段,交易主体与政府、行业自律管理的关系进行了有益探索,其宗旨在于维护国家利益、社会公共利益,使公共资源交易向规范化、法制化方向发展。

一、依法对公共资源交易管理是政府履行其职能的重要体现

1.公共资源

公共资源指自然生成或存在的,由全体或某一区域社会成员共同所有的资源,如土地、矿藏、河流、空气等自然资源,国有产权、经营权,关系社会公共利益、公众安全项目,如基础设施、公用事业项目及其伴随服务,或是由公共财政支持项目等。什么是公共资源交易?公共资源交易是以公共资源为客体的一种特殊的市场交易,其宗旨在于维护社会公共利益,采用市场机制促进公共资源要素优化配置,以使其在经济建设中发挥最大效用。

自然资源是社会成员共同享用资源,其开发与使用符合宏观经济调控,同时,为维护社会公平正义,对其开发或使用人的选择,需以最大限度发挥资源的社会功用,进而维护社会公共利益为前提;而关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业项目,以及国有产权、经营权等,具有向社会提供公共产品或服务特性,社会成员没有选择而只能被动接受,即具有高度垄断性为此,其生产的产品和提供的服务质量和数量以满足社会需求及发展为前提,不能完全进行企业自主经营。

2.政府职责

政府职责来源于《宪法》。《宪法》第八十五条和第一百零五条分别规定,中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关,是国家最高行政机关,地方各级人民政府是地方各级国家权力的执行机关,是地方各级国家行政机关,对上一级国家机关负责,中央政府对全国人民代表大会负责。所以,各级人民政府是人民利益的守护人,依法行政维护人民利益是宪法赋予各级人民政府的职责。

依法行政前提是行政机关知法懂法,“法有授权必须为、法无授权即禁止”!《行政许可法》第二十二条规定,行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施,对此《行政监察法》第十八条规定,监察机关对监察对象执法、廉政、效能情况进行监察,检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令,进而维护行政纪律,促进廉政建设,改善行政管理,提高行政效能。

3.市场

市场是商品交易关系的总和,是市场交易载体。那么,什么是市场经济?市场经济是以市场作为配置社会资源基本手段的一种经济制度。这里的市场配置,指通过市场机制的作用调控经济运行配置资源和协调供求关系,是一种客观的、自发的,也是整个社会的资源配置。

市场经济作为一种经济组织形式,由市场主体、市场客体、市场交易规则等要素构成

(1)市场主体

市场交易活动由人进行。市场主体就是从事市场交换和为交换而进行生产的人和人的群体,即自然人、企业及相关政府部门。这里,政府部门的核心在于履行其为保证经济运行而进行管理和宏观调控职能,组织政府采购和国有企业参与经济运行,其也是市场主体之一。

(2)市场客体

市场客体是市场交易对象,指用于交换的产品或劳务,包括有形和无形两类客体,前者是人们在交易中看得见、摸得着的商品,如材料、机电设备等,后者是不以有形物质形式存在于市场上的商品,如工程咨询服务、专利技术等。

市场客体具有以下特点:①具有使用价值或某种效用,能够满足人们的某种需要;②具有不同的使用价值,能够分别满足交换双方不同的需要;③是必需经济物品,不是可有可无的经济物品;④具有价值量的差别。

(3)交易规则

市场经济以权益和法制为基础。为此,市场交易规则是指各市场主体在市场上进行交易活动须遵守的行为准则与规范,一般由三部分构成:

一是国家颁布的,旨在采用国家强制力约束交易行为,进而保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益的法律,包括:①规范市场主体行为和市场主体资格条件的法律,如公司法、合资企业法等;②维护市场经济秩序有序进行的法律,如合同法,统计法、招标投标法、商标法等;③规范政府宏观调控市场行为,避免和减少盲目性或主观随意性的法律,如预算法、税收征管法等;④规范对外经济贸易活动及外贸关系的法律,如外汇管理法、反倾销法、涉外经济合作法等。

二是行业自律组织颁布的,旨在保护国家利益、社会公共利益,维护其会员权益的行为准则或规范,如中国招标投标协会颁布的《中国招标投标行业自律公约》,对其会员行为作出了明确的自律约束;中国证券业协会对其会员的纪律处分有5种,即行业内通报批评、公开谴责、暂停或者取消协会授予的业务资格、暂停部分会员权利和取消会员资格等。

三是市场交易主体“约定俗成”的交易原则,包括自愿、平等、公平、诚实信用等原则,这当中,平等原则体现交易双方地位平等;公平原则讲求交易中明码标价、秤平尺准、童叟无欺;诚实信用,要求交易双方“内诚于心、外信于人”,是市场交易的基础。

所以,市场经济是市场主体以有形或无形市场,如农贸市场和互联网为平台,遵从市场交易规则进行客体交易,政府对其进行宏观调控、维护市场秩序,进而保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益的一种经济体制。

4.政府与市场关系

(1)市场机制——看不见的手

“市场是一只看不见的手”,能将私利和公利协调一致,但其实现资源有效配置是有条件的,即市场必须是完全竞争市场,反之,存在不完全竞争时,将出现低效或无效状态,即“市场失灵”,如公共产品供给不足、外部效应、市场垄断或是信息不对称的存在。单纯的市场机制无法实现最优配置,它使得市场存在这样那样的功能缺陷,造成收入分配不均,不符合社会进步要求。

(2)政府宏观调控——看得见的手

深化经济体制改革,使市场在资源配置中起决定性作用的核心是正确处理政府与市场关系。在这一过程中,政府这只看得见的手,其职责着重是弥补市场机制失灵,促进社会公平正义,“越位”、“错位”和“缺位”等都属于政府不依法履职,影响经济建设行为。这也是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,要求政府依法全面履行其职能,坚持法定职责必须为、法无授权不可为,勇于负责、敢于担当,坚决纠正不作为、乱作为,坚决克服懒政、怠政,坚决惩处失职、渎职等,其宗旨在于发挥政府这只看得见的手在全面深化改革中的作用。

综上所述,公共资源涉及社会公共利益,其交易是政府“法定职责必须为”依法行政的一种重要体现,其作用在于弥补“市场失灵”以维护全民利益,其核心在于确定政府与市场界限,落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“加强中央政府宏观调控职责和能力,加强地方政府公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等职责”的要求,整合公共资源交易平台,完善交易目录和交易规则,并依法对交易事项和交易主体进行监督。

公共资源交易市场有两种,一种是传统意义上的实体市场,即交易人在政府划定的交易场所交易,另一种是网上虚拟市场或电子交易平台。无论哪一种,政府对公共资源交易的管理主要集中在两个方面,一是交易市场组建,包括实体或虚拟交易市场构建、制定交易规则以提供交易人依法交易,二是对交易依法监督,纠正违法行为以维护市场交易秩序,保护社会公共利益。为此,要求负有监督职能或交易服务职能人员切实提高其职业、道德素质,提高其依法行政能力和服务意识,进而维护市场交易秩序。

二、公共资源交易中一些突出问题及表现

公共资源交易涉及工程建设项目招投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等市场经济活动,交易参与人包括行政监督机构、交易场所、交易服务机构、招标人、采购人、采购代理机构、投标人、供应商、竞买人、评标委员会、谈判小组、询价小组,以及社会其他人等,其在公共资源交易中的一些突出问题及表现如下:

1.行政监督机构

行政监督机构依法监督是公共资源交易得以实现的保障,这就需要行政监督机构人员对相关法律法规的有透彻理解,进而依法执法。实践过程中,一些行政监督机构人员距此还有较大差距,主要表现在:①缺乏服务热情,“门难进、脸难看”,简单一句“不合规”将交易人拒之门外;②法律素质不满足岗位需求,不能及时查处违法交易行为,常以个人主观认识或经验代替法律规定,以文件审查代替备案而要求交易人;③专业素质跟不上社会发展,不懂技术但仍以个人经验要求交易人等。

2.交易场所、交易服务机构

交易场所和交易服务机构,其职责是提供交易系统服务,不是交易人,不具有行政监督权。实践中,一些交易系统技术上不满足交易需要,或交易服务机构“错位、越位”现象在一定程度上还比较严重,主要表现在:①服务与监督职责不清,一些交易场所(或服务机构)与行政监督机构“一套人马,两块牌子”;②违规代理交易,如一些交易场所直接代理招标,编制招标文件、造价文件,组织开标、评标等违规获取代理服务费;③服务人员职业、道德素质不满足要求,一些交易场所或交易服务机构私下与投标人串通并违法获取额外收入等。

3.招标人、采购人和拍卖人

招标人、采购人是市场交易中的需求人,但涉及社会公共利益时,获益人应是全体社会成员,招标人、采购人和拍卖人实际上是需求代理人,这就事实形成借公共资源交易而非法获取收益的动因。主要表现在与获益人合谋:①将必须进行招标或是政府采购项目不招标,不进行政府采购而规避招标或是政府采购,将须组织招拍挂的国有土地、产权、矿权等涉及公共利益项目不组织招拍挂;②违法组织交易活动,如应当公开招标而擅自采用其他方式采购,招标文件、资格预审文件发售、澄清、修改时限,或是提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合法律法规规定,或是接受应当拒收的投标文件投标,不依法组建资格审查委员会或评标委员会,或是招拍挂程序不符合法律法规规定等;③以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人、供应商或是竞买人,如在资格、技术、商务条件中不依照招标项目特点和需要而是按某一个或几个投标人、供应商或是竞买人的条件设置,或是设定区域市场准入条件,强制办理投标或竞拍许可等;④泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料,如违法泄露投标人的名称、数量、标底、评标委员会名单,以及资格预审情况或评标情况等;⑤违法组织投标人、供应商或竞买人串通,或是与评标委员会成员串通等;⑥依法必须进行招标的项目,与投标人、供应商或竞买人就投标竞标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,或是在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人、成交供应商或是买受人;⑦无正当理由不发出中标通知书或成交通知书、中标通知书或成交通知书发出后无正当理由改变中标结果,或是不与中标人、成交供应商或是买受人签订合同,或是与中标人、成交供应商或是买受人订立背离合同实质性内容的其他协议等。

4.采购代理机构

采购代理机构是招标人或采购人的代理人,在招标人或采购人授权范围内以被代理人的名义实施民事法律行为,而由被代理人对其代理行为承担民事责任,故此,采购代理机构的违法行为与上述招标人、采购人和拍卖人的违法表现基本相同,同时还包括其在代理招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询、为投标人编制投标文件等。

5.投标人、供应商和竞买人

投标人、供应商和竞买人是市场交易中的即将供给人,应当依法参与公共资源交易并按照合同约定履行义务,完成中标或拍买项目。实践中,其违法交易行为主要表现在虚假交易或弄虚作假骗取成交:①相互串通或者与招标人、采购人、委托人或拍卖人,或是评标委员会、谈判、询价小组成员串通,非法获取收益;②向招标人、采购人、评标委员会、谈判、询价小组成员行贿,或是向拍卖人行贿而非法获取收益;③以他人名义参与投标、政府采购或是国有土地、产权、矿权招拍挂活动,或者参与投标、政府采购或是国有土地、产权、矿权招拍挂活动中以其他方式弄虚作假,骗取中标、成交或是买受权;④无正当理由不与招标人、采购人或委托人订立合同,在签订合同时向招标人、采购人或委托人提出附加条件;⑤不履行与招标人、采购人或者委托人订立的合同,违法将中标、成交项目转让给他人,或者将中标、成交项目肢解后分别转让给他人的,或者违法将中标、成交项目部分主体、关键性工作分包给他人等。

6.评标委员会和谈判小组、询价小组

评标委员会和谈判小组、询价小组是投标或供应商响应结果的评审比较人,性质上带有评估性质,但其评估行为受法律法规约束。实践中,其违法评审比较主要表现在:①与投标人或供应商存在利害关系而不回避;②收受采购人、采购代理机构、供应商、其他利害关系人的财物或者其他不正当利益;③对依法应当否决的不提出否决意见,不按照招标文件或采购文件规定的评标标准和方法评标、谈判或是询价;④私下接触投标人或供应商,或是暗示或者诱导投标人或供应商作出澄清、说明或者接受其主动提出的澄清、说明;⑤向他人泄露评审和比较、中标候选人推荐情况,或是透露泄露其在评审过程中获悉的国家秘密、商业秘密等。

7.社会其他人

公共资源交易活动关系社会全员利益,交易过程中一些社会人,包括一些领导干部、招标人或采购人的上级机关或单位、行政监督机构或是公共资源交易、提供服务的机构,也不乏非法干预、影响交易过程和结果的人员,违反法律、法规及其他政策性规定或者议事规则等,利用职权或社会地位向相关部门、人员采取暗示、授意、打招呼、批条子、指定、强令等方式,影响公共资源交易,主要表现在:①对依法必须进行招拍挂项目不招拍挂,采用协议出让,以及采用合作开发、招商引资、历史遗留问题等名义或者使用先行立项、先行选址定点确定用地者等手段规避招拍挂,或者依法应当公开采购项目实行邀请采购,或者假借保密工程、抢险救灾等特殊工程名义规避招拍挂;②操纵或者以暗示、授意、指定等方式影响公共资源交易活动中投标人、供应商或是竞卖人资格的确定或者交易结果,擅自变更交易项目中标人、成交供应商或是买受人等;③擅自批准调整土地用途或者减免土地使用权出让金或者其他依法影响国家交纳的费用,向不具备发放国有土地使用证书条件的发放国有土地使用证书等。

公共资源交易中存在的上述违法行为亟需治理,为此,政府须依据法律赋予其的职责,规范公共资源交易,查处违法交易行为,进而维护市场交易秩序,保护社会公共利益。

三、规范公共资源交易的政府职责

政府依法对公共资源交易进行管理,其宗旨在于维护社会公共利益和当事人合法权益,以使公共资源经交易能真正实现优化配置,为此,政府在规范公共资源交易中尽到以下职责:

(一)整合公共资源交易平台

交易平台即市场。《国务院机构改革和职能转变方案》明确要求,要整合工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等平台,建立统一规范的公共资源交易平台。为此,设区的市级以上地方人民政府须按照规定完成公共资源交易平台的整合工作,包括:

(1)交易事项整合。将分散在不同部门、领域的工程建设项目招标、土地使用权和矿业权出让、国有产权、政府采购等整合,在此基础上,进一步明确涉及社会公共利益交易的其他事项,如出租车经营权、城市公共空间,如繁华街道、地铁广告经营权等,进而完成《公共资源交易目录》。

(2)交易系统整合。交易系统整合既包括场所整合,又包括信息系统、交易系统、评审专家资源和辅助评审系统的整合,这是一项繁重工作.因原有工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等平台,一是场所和专家资源分散,二是交易规则、流程不一致,三是原信息系统、交易系统以及辅助评审系统采用的建设标准,包括接口转换标准千差万别等,即便是原有同一类别交易系统,不同地区、甚至同一地区内不同市场,其交易规则、流程也不统一。为履行政府职责,设区的市级以上地方人民政府应充分研究辖区实际情况,在统一规划基础上,兼顾行业特点和地区差异,重点整合共享资源、制度规则和监管体制,构建统一规范的交易平台体系,以进一步实现公共资源优化配置,同时,提升政府公共服务能力。

(3)行政监督机构及人员整合。行政监督是公共资源交易的重要保障,也是国家利益、社会公共利益和当事人合法权益的有力保障,为此,需对原有工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购的行政监督机构整合,特别需要建立统一的公共资源交易监督机制,同时,要以“依法治国、依法行政”为契机,组建一支知法守法、懂专业技术和监督业务的行政监督队伍以及激励机制,不断丰富其法律法规、公共资源专业知识和行政监督技能,组织业务培训、交流和研讨,以提高其依法监督、查处违法交易行为能力,为公共资源交易提供保障。

(二)制定公共资源交易规则

公共资源交易规则,包括国家颁布的法律、地方人民政府颁布的法规和有关行业组织颁布的自律规则,以及交易管理机构依据交易系统依法设置的交易流程等。

(1)完善公共资源交易法律体系。《招标投标法》界定了关系社会公共利益、公共安全的大型基础设施、公用事业,以及采用国有资金投资、国家融资或者使用国际组织、外国政府贷款、援助资金的工程建设项目的交易规则,《政府采购法》界定了国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购集中采购目录以内,或是限额标准以上的货物、工程和服务的交易规则,二者有一定交叉,但未涵盖所有公共资源,甚至有较大缺口。为规范公共资源交易行为,首要工作是在《招标投标法》、《政府采购法》和《拍卖法》基础上,完善公共资源交易法律体系,以保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益,实现依法治国和人民政府依法行政。

(2)颁布公共资源交易目录。该目录是政府界定公共资源交易范围的基础,既包括已经列入了依法必须招标的工程建设项目、国有土地使用权和矿业权出让、国有产权和政府采购项目,还包括属于区域公共资源范畴而地方经济又需要交易的其他公共资源,如属集体所有的森林、草原、荒地、滩涂等。

(3)颁布公共资源交易规则和交易流程。颁布工程建设项目招标投标、非招标投标交易规则、政府采购规则、土地使用权、矿权、国有产权的招标、拍卖、挂牌交易规则和交易流程,完成各类公共资源交易中使用的标准资格预审文件、标准招标文件、标准谈判文件、标准询价通知书和中标、成交技术标准,风险处置以及公共资源交易后评价制度等。

(4)明确公共资源交易主体责任。公共资源交易操作者是人,故建立公共资源交易人员责任制,有利于从操作层面约束交易当事人依法交易,以及时追溯当事人责任,包括招标人、采购人、采购代理机构、委托人及拍卖人、投标人、供应商、竞买人、评标委员会、评审委员会、谈判小组、询价小组等负责人及其责任及追究等。

(5)颁布行政监督准则及交易服务标准。行业监督标准规范行政监督人员行为,包括行政监督人员设置、行政监督事项或监督点、监督设施、方法等;交易服务标准规范交易服务人员行为,包括服务设施、服务事项、服务标准和行为准则等,以展现行政监督人员依法行政、交易服务人员提供服务的精神风貌。

(6)建立争议调解机制、投诉处理机制及其他需颁布的公共资源交易规则等。

(三)维护公共资源交易秩序

作为依法行政的重要方面,地方人民政府应加强对公共资源交易的监督与服务,要针对公共资源交易项目特点和管理需要,定人定责,依行政监督准则依法行政,及时发现并查处违法交易行为,以维护公共资源交易秩序,保护国家利益和社会公共利益。

对交易过程、交易结果,以及交易人及其利害关系人的投诉,对违法交易行为举报查处记录等,完善交易档案和行政监督管理,同时,建立行政监督人员责任制,对应当查处而未查处,或者事后发现项目存在违法交易行为且涉及行政监督人员的,须依法追究其行政监督职责,以维护行政监督的严肃性。

四、行业自律是规范公共资源交易不可或缺的重要组成部分

行业自律指行业组织成员自觉遵守该组织纪律要求的行为,是社会管理的重要组成部分,其宗旨是规范行业行为,协调同行利益关系,维护社会公平,促进行业科学发展。公共资源交易涉及招标人、采购人、采购代理机构、委托人及拍卖人、投标人、供应商、竞买人等多方交易主体,以及评标委员会、评审委员会、谈判小组和询价小组成员等自然人,所以,规范公共资源交易离不开行业自律。为此,应开展以下工作:

1.进一步完善公共资源交易行业组织建设,以形成公共资源交易行业自律组织

公共资源交易牵涉多方交易主体和参与人,分散在不同行业协会,如招标投标协会、拍卖协会、政府采购协会(筹备中),是一种分散自律模式,同时也没有覆盖公共资源交易涉及的所有交易主体,有的交易人可能还没有加入任何行业组织,不利于行业自律管理。为此,需由交易监督机构、交易中心及其系统维护机构、招标人、采购人、采购代理机构、委托人及拍卖人、投标人、供应商、竞买人等发起成立统一的公共资源交易协会,同时,将所有参与公共资源交易的组织、机构纳入该行业组织以进行自律管理。

2.制定统一的公共资源交易行业自律规则

中国招标投标协会于2006年3月31日经其第一届常务理事会通过,公布了招标投标行业自律公约,中国拍卖行业协会于2011年发布了中国文物艺术品拍卖企业自律公约、2014年发布中国机动车拍卖企业自律公约等,并没涵盖所有公共资源交易主体,同时自律规则也不尽一致。为此,需在已有的自律公约或规则基础上,制定统一的公共资源交易自律规则及相应处罚规则,以约束行业组织成员交易行为。

3.颁布公共资源交易引导性规则

引导性规则是行业组织依法保护会员权益,对其交易行为引导的一种指南,以实现“守信获益、失信受惩”自律机制,如公共资源交易中涉及资格预审文件编制指南、招标文件、谈判文件、询价通知书等采购文件编制指南、投标文件、相应文件编制指南、评标、评审指南、谈判、询价指南,以及采购代理、拍卖指南等指导性文件。

4.颁布公共资源交易评价性规则

评价性规则是行业组织履行社会职责,对优秀会员予以行业认可,并以此弘扬社会主义正气的一种后评价,招标投标评价性规则涉及信用数据采集及数据统计处理、评价规则和评价模型等事项,主要是以下三个方面评价事项:

一是公共资源交易主体,如招标人、采购人、采购代理机构、委托人及拍卖人、投标人、供应商、竞买人信用评价,以及会员创优规则、评审办法等。

二是公共资源交易系统运行机构及其主要负责人信用评价,以及创优规则、评审办法等。

三是公共资源交易从业人员,即招标人、采购人项目负责人,或其委托的代理机构、拍卖人项目经理,投标人、供应商、竞买人主要负责人,以及评标专家等信用评价,以及其创优规则、办法等。

 

规范公共资源交易,核心是规范交易人的行为,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出,要坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治,要培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德,要以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,同时,要强化道德对法治文化的支撑作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰,也只有这样才能最终实现依法治国和依法行政,规范公共资源交易与管理。

 

来源:《招标采购管理》  作者:毛林繁   中国招标投标协会副秘书长